La sustentabilidad se ha convertido en prioridad de varios países alrededor del mundo, por lo que diversas organizaciones y agencias internacionales han realizado consultas para poder armonizar competencia económica y sustentabilidad. Incluso autoridades internacionales de competencia han puesto dentro de su agenda de asuntos prioritarios migrar hacia una competencia verde en el futuro cercano.
Autores:
Nader, Hayaux & Goebel
Daniella Ramírez, asociada de NHG
Cecilia Serrano, abogada
La Comisión Europea es una de las primeras autoridades en tomar una postura ejemplar la cual deben de seguir todos los países frente al tema de sustentabilidad en el futuro cercano. Específicamente, en el 2016, entró en vigor en la Unión Europea el Pacto Verde Europeo, el cual fue firmado con el afán de (i) dejar de producir emisiones netas de gases de efecto invernadero en el 2050; (ii) el crecimiento económico esté disociado del uso de recursos; y (iii) que no existan personas ni lugares que se retrasen con el compromiso de un mundo más verde de conformidad con el Acuerdo de Paris.[1] Para poder cumplir con un plan tan ambicioso, en Europa se han emitido compromisos en diferentes sectores para incentivar prácticas verdes, y la Comisión Europea, como autoridad de competencia, no es la excepción y aprobó las Directrices sobre ayudas estatales en materia de clima, protección del medio ambiente y energía 2022.[2]
Asimismo, recientemente se sometió en Europa a consulta pública un proyecto sobre la regulación de excepción de acuerdos horizontales en materia de investigación y desarrollo, así como acuerdos especializados, y el proyecto de la Guía de Acuerdos Horizontales, en los cuales se busca
[1] Para mayor información, favor de remitirse: https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/european-green-deal_es.
[2] Para mayor referencia favor de remitirse a https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52022XC0218(03)&from=EN
prever la promoción de acuerdos entre competidores que tengan un enfoque verde o sustentable.[1] A mayor detalle, lo que busca la modificación a dicha normativa europea es exceptuar de investigación y sanción por parte de la Comisión Europea, acuerdos entre competidores, que podrían encuadrar en prácticas monopólicas absolutas, si tienen como objeto o efecto, lograr prácticas sustentables, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en las normativas previamente mencionadas.[2]
En este sentido, consideramos que es un momento crucial para que México dé un paso hacia adelante promoviendo empresas competitivas, pero también que busquen ser sustentables y comprometidas con el medio ambiente, beneficiando a toda la sociedad. Migrar hacia un mundo sustentable tiene varias perspectivas, y no se debe entender únicamente como sinónimo de protección al medio ambiente. En el reporte sobre Sustentabilidad y Competencia realizado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos para el 2020,[3] se menciona que es importante diferenciar la sustentabilidad en el medio ambiente, la sustentabilidad social y la sustentabilidad económica para el presente; así como para futuras generaciones. Es decir, el desarrollo y crecimiento económico no se debe de considerar siempre contradictorio a un futuro sustentable, sino dicho crecimiento debe ser compatible con perseverar el medio ambiente y promover la equidad social.
En México, organizaciones de sociedad civil están empujando para que las empresas mexicanas cuenten con objetivos de desarrollo sustentables, por lo que las autoridades de competencia deberían de aprovechar dicha inercia para generar colaboraciones que tengan como finalidad la sustentabilidad.[4] No obstante lo anterior, migrar hacia un mundo sustentable no es una labor fácil, ni rápida de implementar, y además, muchas veces es una labor costosa, ya que las empresas deben cambiar una o varias etapas de sus procesos de producción e incluso la propia composición de sus productos para poder ser calificados como sustentables. Algunos ejemplos de colaboración entre agentes económicos que se podrían dar son joint-ventures, participaciones en certificaciones/capacitaciones de sustentabilidad, seguir estándares mínimos sustentables y proyectos conjuntos para adquirir de manera eficiente prácticas sustentables. Éstas prácticas en ciertos casos podrían constituir violaciones a la ley de competencia. Sin embargo, en muchos otros casos, dichas prácticas podrían ser benéficas para el medio ambiente y generar beneficios a futuro a la sociedad.
Posibles conflictos con la teoría tradicional de competencia
El que se considere la sustentabilidad en ciertos acuerdos entre agentes económicos dentro del marco legal de la competencia en los países, ha destacado la existencia de dos posibles conflictos. Estos son (i) incorporar objetivos de política pública dentro de leyes de competencia; y (ii) promover el negocio verde anticompetitivo.
- Objetivos de política pública dentro de la competencia
La nueva corriente de pensamiento de incorporar objetos de política pública dentro del marco legal de competencia económica, parece estar en contra de la reconocida percepción del derecho a la competencia promovida por la Universidad de Chicago. El pensamiento de la Universidad de Chicago se basa en la premisa que el derecho de la competencia únicamente debe de proteger al consumidor final y esta solo puede ser medida en términos econométricos basándose en la eficiencia.
Es decir, se cree, que permitir acuerdos entre agentes económicos para que las empresas migren a ser sustentables dentro del análisis de competencia económica inferiría que dichos temas son ajenos a la competencia económica, pues se podría interpretar como que la competencia está incorporando intereses políticos ajenos a las eficiencias.[5]
Sin embargo, en México para que existan acuerdos entre competidores con la finalidad de promover el medio ambiente o generar sustentabilidad, es necesario establecer algún tipo de excepción en la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) con el objeto de permitir que agentes económicos celebren acuerdos con fines sustentables, tal y como existe en la Unión Europea, con el propósito de que agentes económicos tengan claridad para poder generar acuerdos con otros agentes económicos con objetivos sustentables, y que dichas acciones no serán perseguidas por la autoridad de competencia en México.
Lo anterior, debido a que actualmente la LFCE establece que el intercambio de información o cooperación entre competidores que implique acuerdos sobre precios; restricción de bienes o limitaciones en la prestación de servicios; segmentación de mercados; y coordinación de posturas en licitaciones resultan ilegales per se, independientemente de si dichos acuerdos cuentan con objetivos sustentables. Por lo que actualmente, aunque competidores lleven a cabo acuerdos con el fin de migrar hacia prácticas sustentables, si tienen el objeto o efecto de algunos de los actos mencionados previamente, son nulos de pleno derecho. Estos acuerdos también son conocidos como prácticas monopólicas absolutas o carteles.[6]
Por otro lado, en el caso de concentraciones, joint-ventures, acuerdos verticales o prácticas monopólicas relativas, la LFCE establece que dichos actos para considerar si son anticompetitivos o no es necesario que se analicen a través de la regla de la razón, midiendo las eficiencias que generan los mismos. Por lo tanto, para incluir en la LFCE la sustentabilidad como un factor para analizar acuerdos verticales sería necesario que la sustentabilidad sea vista como una eficiencia y otorgarle valor dentro de los procedimientos llevados a cabo por la autoridad de competencia en México, tomando en cuenta los posibles beneficios generados por los mismos para los consumidores finales.
- Negocio Verde Anticompetitivo
El que las autoridades de competencia incorporen a sus análisis la sustentabilidad puede generar que competidores realicen prácticas anticompetitivas con la excusa de crear alianzas sustentables. Es decir, existe un temor al otorgar a competidores una “excusa” para realizar violaciones a la normativa de competencia, pues se considera que los competidores podrían justificar prácticas anticompetitivas bajo la excusa de generar prácticas sustentables de manera eficiente. Esta práctica es conocida como “negocio verde anticompetitivo”.
Se debe dejar claro que la promoción y adopción de objetivos de desarrollo sostenible y sustentable por parte de las empresas no deben consistir en una justificación para llevar a cabo prácticas contrarias a la ley de competencia.
Actual normatividad de competencia en México
Las autoridades de competencia en México son la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT). Tal y como se señaló anteriormente, la normativa de competencia en México establece que aquellos acuerdos o intercambios de información entre competidores que tengan el objeto o efecto de las acciones descritas previamente están prohibidos per se – es decir, por el simple hecho de acordarlas, independientemente de si podría generar algún efecto positivo de los mismos. Sin embargo, los acuerdos verticales, o prácticas monopólicas relativas, se pueden justificar si se demuestra que dichos acuerdos generan ganancias en eficiencia. Dichas eficiencias siempre serán analizadas frente a los efectos anticompetitivos, y solo serán justificadas si el beneficio es mayor al perjuicio ocasionado.[7]
En la regulación actual mexicana no existe algún señalamiento expreso sobre si la competencia económica puede analizar como algo positivo la sustentabilidad. Sin embargo, resulta importante que las autoridades de competencia en México tomen en cuenta en sus análisis la sustentabilidad con el fin de otorgarle a los negocios mayor claridad en cuanto a cómo se interpretan este tipo de colaboraciones, y también incentivarlos para migrar sus métodos de producción, distribución o comercialización a métodos más sustentables con el fin de transitar hacia una economía verde.
En este sentido, tanto la Comisión como el IFT podrían emitir disposiciones regulatorias para analizar colaboraciones sustentables entre agentes económicos, o incluso emitir un régimen de excepciones como existe en la Unión Europea, el cual permita a competidores o agentes económicos relacionados en un negocio de manera vertical, realizar acuerdos que aunque a primera instancia parecieren anticompetitivos, puedan caer en excepciones, siempre y cuando cumplan con todos los requisitos que en su caso publiquen las autoridades de competencia en México.
Un posible punto de partida, para incluir prácticas sustentables en la regulación actual de competencia económica en México, podría ser tomar una interpretación amplia de ganancias en eficiencia, base para justificar la comisión de prácticas monopólicas relativas, así como el intercambio de información positiva, acto previsto en lineamientos emitidos por las autoridades de competencia en México.
En cuanto a las ganancias en eficiencia, la LFCE establece que se pueden considerar las aportaciones netas al bienestar del consumidor derivado de las prácticas monopólicas relativas analizadas y cuando superen los efectos anticompetitivos.[8] En este sentido, valdría la pena preguntarnos si con dicho supuesto podríamos justificar una colaboración sustentable entre agentes económicos, y si la Comisión, así como el IFT podrían aceptarlo considerando las dificultades de medir de manera neta los beneficios económicos generados por acuerdos sustentables.
Por otro lado, el intercambio de información positiva se encuentra previsto en la Guía de Intercambio de Información entre Agentes Económicos emitida por la Comisión, la cual, aunque no es una normativa vinculante, reconoce expresamente que existen intercambios de información entre agentes económicos positivos. Algunos ejemplos son aquellos intercambios de información que busquen (i) alcanzar propósitos comerciales razonables; (ii) subsanar problemas de información; (iii) otorgar mayor transparencia o disponibilidad de información que puede beneficiar a productores y consumidores; y (iv) proporcionar mayor disponibilidad y difusión de información reduciendo costos de búsqueda a los consumidores, ya que estos pueden comparar bienes y servicios de una manera más fácil.[9] Lo anterior, podría abrir una discusión con la Comisión para plantear la posibilidad de que los acuerdos con fines u objeto entre agentes económicos sustentables o sostenibles sean vistos como intercambio de información positiva.
Como se ha mencionado a lo largo de la presente opinión, no cabe duda que las empresas mexicanas requieren incentivos para realizar esfuerzos con objetivos sustentables. Es decir, un incentivo para migrar hacia un México verde puede ser el reconocimiento de prácticas sustentables por autoridades de competencia de manera expresa. Actualmente, la sustentabilidad no está siendo considerada, ni a futuro, por la Comisión, cuestión que es preocupante debido al auge que tiene actualmente la sustentabilidad. Es impostergable la necesidad de cambio por parte de las empresas hacia un mundo más verde, en beneficio de las futuras generaciones. Resulta preocupante que la Comisión, durante marzo del presente año, sometió a consulta pública el proyecto del Plan Estratégico de 2022-2025, mismo que establece un mapa de ruta a largo plazo para orientar los esfuerzos de la autoridad, e identifica los sectores prioritarios para localizar prácticas anticompetitivas, y el mismo no incluye ningún propósito de incorporar algún tipo de claridad para agentes económicos en relación a acuerdos o intercambios de información que puedan realizarse con fines meramente sustentables. De igual manera, la Comisión en su Programa Anual de Trabajo para el 2022 tampoco menciona alguna acción para analizar una posible convergencia entre la sustentabilidad y la competencia, en aras de propiciar una economía verde en México, cuestión que desincentiva a agentes económicos a acercarse a otros agentes económicos, competidores o no, para cambiar prácticas en la industria de su especialización y migrar hacia una economía verde en México.
De manera contraria, el IFT en su Programa Anual de Trabajo 2022, incluye objetivos para migrar hacia una economía sustentable. Específicamente, en su plan señala dentro de sus objetivos anuales “Fomentar el desarrollo tecnológico sostenible y accesible en diversos campos de las telecomunicaciones y la radiodifusión a nivel nacional”, y “Promover la innovación, la competencia, la integración en las cadenas de valor y la generación de un mayor valor agregado en todos los sectores productivos bajo un enfoque de sostenibilidad”. La inclusión de objetivos sustentables dentro de los planes a corto plazo del IFT es un excelente primer paso de dicha autoridad para migrar a una economía sustentable.
En virtud de lo anterior, es un buen momento para poner a discusión con la Comisión la necesidad de incluir en sus planes estratégicos y programa anual de trabajo objetivos sustentables de manera expresa o cuando menos el hecho de analizar si se pudiera tomar en consideración la sustentabilidad en ciertos aspectos de la competencia económica, con la finalidad de que los agentes económicos identifiquen que ambas autoridades de competencia en México apoyan la transición hacia una economía verde. Ambas autoridades deben migrar hacia economía verde de manera conjunta, con la finalidad de incentivar a que los agentes económicos puedan tomar en cuenta ciertas actividades de prácticas sustentables o cuando menos innovar para que su actuar sea mucho más sustentable.
Una vez alineados los planes de trabajo de ambas autoridades, consideramos necesario que la Comisión y el IFT: (i) modifiquen la Guía de Intercambio de Información entre Agentes Económicos, con el fin de incluir explícitamente, como comunicaciones positivas, aquellas relacionadas con prácticas sustentables; (ii) emitan proyectos de lineamientos de excepciones, tal y como lo hace la Comisión Europea, para que los acuerdos entre agentes económicos con objetos sustentables que cumplan con ciertos requisitos, puedan estar exentos de ser sancionados por las autoridades de competencia; y (iii) emitan proyectos de disposiciones regulatorias para la colaboración sustentable entre agentes económicos. Lo anterior con el objetivo de que los agentes económicos cuenten con claridad absoluta en relación a la postura de la Comisión y el IFT sobre los acuerdos que pueden realizar con otros agentes económicos para migrar a un México más verde.
Es importante que, en los proyectos recomendados a emitir por las autoridades de competencia, mencionados previamente, se considere de manera expresa que la sustentabilidad puede generar eficiencias como son la reducción de emisiones, el incremento de la innovación, el mejoramiento en la calidad de productos, la protección animal, la reducción de desperdicios y la contaminación, por decir algunos. Además de la emisión de los proyectos previamente descritos, el incluir dichas eficiencias en la normativa actual de la Comisión al analizar prácticas monopólicas relativas, beneficiará a la sociedad hacia el futuro, al reducir externalidades negativas.
Es un buen momento para que IFT continúe velando por migrar hacia una economía verde, además de concientizar a la Comisión para empezar a emitir pronunciamientos sobre las prácticas sustentables y los posibles acuerdos entre agentes económicos con objetivos meramente verdes. Ni la Comisión, ni México, se pueden quedar atrás. Necesitamos un cambio.
Algunas autoridades alrededor del mundo ya se han unido a dicho movimiento; como el claro ejemplo de la Autoridad de Consumidores y Mercados de Holanda que publicó un proyecto de guía señalando qué acuerdos sustentables no generan un riesgo a la competencia.[10] De igual forma, es el momento de que México continúe con el ejemplo y se sume a una competencia verde activamente. La sustentabilidad en los negocios y para el gobierno ya no es una opción sino una obligación que se debe acatar cuanto antes.
[1] Para mayor información favor de remitirse a https://ec.europa.eu/competition-policy/policy/green-gazette_es
[2] Para mayor información favor de remitirse a: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_22_1371
[3] Disponible en línea: http://www.oecd.org/daf/competition/sustainability-and-competition-2020.pdf
[4] Algunas organizaciones que destacan con Chapter Zero, Greenpeace, Conservación Internacional, WWF, Fondo Mexicano para la Conservación de la Naturaleza, entre otros.
[5] Por ejemplo, el Dr. Christopher Townley ha debatido y promovido dicha corriente en su libro “Article 81 EC and Public Policy”, en el cual expone los beneficios y desventajas de tomar en cuenta la política pública en el análisis de la competencia económica.
[6] Artículo 53 de la Ley Federal de Competencia Económica.
[7] Artículos 54, 55, 89, 90, 94 y 96 de la Ley Federal de Competencia Económica.
[8] Artículo 55 de la Ley Federal de Competencia Económica.
[9] Páginas 6 y 7 de la Guía para el Intercambio de Información entre Agentes Económicos. Disponible en línea: https://www.cofece.mx/wp-content/uploads/2020/11/GuiaFacilLecturaIntercambiodeInfoAE.pdf#pdf
[10] https://www.acm.nl/en/publications/draft-guidelines-sustainability-agreements