El 23 de marzo de 2022, entró en vigor el Decreto 144/2022, a través del cual el Gobierno reglamentó la obligación de los empleadores de ofrecer espacios de cuidado para menores de entre 45 días y 3 años, que estén a cargo de trabajadores durante su respectiva jornada de trabajo.
Esta obligación ya estaba prevista en el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo[1], pero jamás había sido reglamentada y, por ello, no era operativa. Las pocas empresas que brindan este beneficio a sus empleados lo hacían de forma voluntaria.
A más de 45 años de dictada la Ley de Contrato de Trabajo y por orden de la Corte Suprema de la Nación[2], el Poder Ejecutivo Nacional finalmente se ocupó de reglamentar la obligación de las empresas de tener guarderías o salas maternales en los espacios de trabajo.
Aclaramos que esta obligación será exigible a los empleadores recién al cumplirse un año de la entrada en vigencia del Decreto, es decir, a partir del 24 de marzo de 2023.
A continuación, analizamos el texto de la reglamentación y nos referimos a las cuestiones más relevantes para tener en cuenta.
¿Todos los empleadores deberán tener guarderías en sus establecimientos?
No. La obligación de contar con guarderías recae únicamente sobre aquellas empresas que cuenten con establecimientos donde presten tareas más de 100 personas.
Sin embargo, es importante detenernos en el alcance real de esta disposición porque la reglamentación no necesariamente excluye a todas las empresas que tengan un staff menor de 100 empleados, ni tampoco comprende a todas las empresas que cuenten con más de 100 empleados.
¿Cuáles son las pautas para determinar el número de trabajadores?
Para determinar el número de personas que trabaja en un establecimiento y la obligación de la empresa de brindar el espacio de guardería, la ley brinda esencialmente dos pautas:
La primera de ellas es que, además de los empleados que trabajan en relación de dependencia del empleador dueño del establecimiento, se deben computar también a quienes trabajan en dicho establecimiento, pero que son dependientes de terceras empresas proveedoras de servicios como, por ejemplo, el personal de las empresas de seguridad, de limpieza, de comedor, entre otras.
Por lo tanto, aquellas empresas con una dotación inferior a 100 empleados deberán determinar si la suma del personal de los proveedores que trabajan físicamente en su establecimiento supera o no las 100 personas pues, de hacerlo, deberán contar con un espacio de guardería.
Por su parte, aquellas empresas de más de 100 empleados, pero que cuentan con varios establecimientos, deberán analizar en cuántos de estos establecimientos se supera tal número. En principio, no tendrán la obligación de proveer una guardería si ninguno de sus establecimientos tiene o supera las 100 personas.
La segunda pauta que brinda la reglamentación es que no deben hacerse distinciones por la modalidad de contratación de las personas que trabajan en el establecimiento. Es decir, no importa si son empleados contratados a plazo fijo o de forma eventual, si están durante el periodo de prueba, son empleados de temporada o, incluso, si trabajan con un esquema mixto entre presencialidad y trabajo remoto. Todos ellos deberán ser computados a la hora de determinar si se cumple con el requisito de los 100 trabajadores o más.
Se aclara que no deben computarse los pasantes ni los profesionales independientes que concurren habitualmente a los establecimientos, pues no están alcanzados por la Ley de Contrato de Trabajo.
¿Se puede reemplazar esta obligación por una suma de dinero si las empresas no cuentan con el espacio físico para tener una guardería?
El decreto no autoriza a los empleadores a reemplazar de forma unilateral esta obligación por una suma de dinero, pero sí prevé que podrá pactarse esta alternativa en los Convenios Colectivos de Trabajo.
Por ende, reemplazar la obligación de brindar un espacio físico para que funcione una guardería por una suma de dinero no remunerativa sólo será viable como resultado de la negociación colectiva.
Cuando ello suceda, la reglamentación establece dos requisitos mínimos a cumplir para el pago de las sumas no remunerativas:
- Los gastos deberán estar debidamente documentados: para ello, se deberá requerir la presentación de comprobantes de pago que emanen de instituciones habilitadas por la autoridad competente o cuando estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas registrado bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares[3].
- El monto a reintegrar en concepto de pago por guardería no podrá ser nunca inferior al 40% del salario mensual previsto por la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del personal con retiro del régimen previsto en la Ley N.° 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que éste sea menor.
Por otro lado, la reglamentación prevé que cuando los establecimientos se encuentren dentro de un mismo parque industrial o a una distancia menor a 2 kilómetros entre sí, se podrán implementar las guarderías de manera consorcial. Esta alternativa permitirá cierto alivio en los costos de las empresas.
Por el momento, no hay especificaciones sobre las condiciones que deberán reunir estos espacios físicos, quedando a cargo de cada jurisdicción determinarlo.
¿Qué pasa si las empresas no cumplen con esta obligación?
Si, en el marco de una inspección por parte del Ministerio de Trabajo, se determinara la infracción a esta reglamentación, la empresa quedará expuesta al pago de una multa, cuyo valor oscilará entre el 50% y el 2000% del salario mínimo vital y móvil[4] multiplicado por cada empleado afectado.
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Notas al pie
[1] Ley N.º 20.744, Publicada en el Boletín Oficial del 27 de septiembre de 1974 y texto ordenado por decreto 390/1976, del 13 de mayo de 1976. El artículo 179 en su parte pertinente establece: “En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.
[2] La Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante el pronunciamiento de fecha 21 de octubre de 2021, dictado en autos “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16.986”, condenó al Poder Ejecutivo Nacional a reglamentar, en el plazo de NOVENTA (90) días hábiles, el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo N.º 20.744.
[3] El Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, previsto en la Ley N.° 26.844.
[4] Según la Resolución 4/2022 del Consejo Nacional de Empleo, Productividad y Salario Mínimo, Vital y Móvil, desde abril 2022, el salario mínimo mensual equivale a $38.940, a partir de junio ascenderá a $42.240, a partir de agosto será de $ 45.540 y desde diciembre será de $ 47.850.
